Esta disposición constituye un obstáculo prohibido a la libertad de establecimiento, puesto que no permite alcanzar el objetivo de protección del pluralismo informativo.
En 2016, la sociedad francesa Vivendi SA, matriz de un grupo que opera en los sectores de los medios de comunicación y de la creación y la distribución de contenidos audiovisuales, lanzó una campaña hostil de adquisición de acciones de Mediaset Italia Spa («Mediaset»), sociedad italiana del mismo sector controlada por el grupo Fininvest, habiendo llegado a adquirir el 28,8 % del capital social de Mediaset, equivalente al 29,94 % de sus derechos de voto.
Mediaset denunció entonces a Vivendi ante la Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, «AGCOM» (autoridad reguladora de las comunicaciones, Italia), acusándola de haber infringido la disposición italiana que, con el fin de salvaguardar el pluralismo informativo, prohíbe que una sociedad cuyos ingresos en el sector de las comunicaciones electrónicas, incluso a través de sociedades controladas o vinculadas, sean superiores al 40 % de los ingresos totales de dicho sector, perciba en el denominado «Sistema integrado de comunicaciones» («SIC») ingresos superiores al 10 % de los realizados en dicho sistema en Italia. Así ocurría con Vivendi, que ya disfrutaba de una posición relevante en el sector italiano de las comunicaciones electrónicas debido al control que ejercía sobre Telecom Italia SpA («TIM»).
Mediante decisión de 2017, la AGCOM declaró que Vivendi había infringido dicha disposición italiana al adquirir las citadas participaciones en Mediaset, y le ordenó poner fin a dicha infracción.
Al tiempo que ejecutaba la orden de la AGCOM, transfiriendo a una tercera sociedad la titularidad del 19,19 % de las acciones de Mediaset, Vivendi acudió al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal regional de lo contencioso-administrativo del Lacio, Italia) solicitando que fuera anulada dicha decisión.
En este contexto, el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio pregunta, esencialmente, al Tribunal de Justicia, si la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 del Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se opone a la normativa de un Estado miembro que impide que una sociedad de otro Estado miembro, cuyos ingresos nacionales en el sector de las comunicaciones electrónicas, por sí misma o a través de sociedades controladas o vinculadas, sean superiores al 40 % de los ingresos totales de dicho sector, obtenga en el SIC ingresos superiores al 10 % de dicho sistema.
Sentencia TJUE
Mediante su sentencia el Tribunal de Justicia responde a dicha cuestión en sentido afirmativo.
El Tribunal de Justicia recuerda, en primer lugar, que el artículo 49 TFUE se opone a cualquier medida nacional que pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales de la Unión, de la libertad de establecimiento garantizada por el TFUE. Así ocurre con la normativa italiana que prohíbe a Vivendi conservar las participaciones que había adquirido en Mediaset o que poseía en Telecom Italia y que obligaba, por tanto, a Vivendi a poner fin a esas participaciones en las citadas empresas en la medida en que sobrepasaban los umbrales previstos.
A continuación, el Tribunal de Justicia observa que, aunque, en principio, un objetivo de interés general como la protección del pluralismo informativo y de los medios de comunicación puede justificar restricciones a la libertad de establecimiento, no es el caso de la disposición controvertida, que no permite alcanzar dicho objetivo.
El Tribunal de Justicia recuerda en este sentido que por lo que respecta a los servicios de comunicaciones electrónicas, el Derecho de la Unión establece una clara distinción entre la producción de contenidos y el transporte de contenidos o su transmisión.
Por tanto, las empresas que operan en el sector de las comunicaciones electrónicas, que controlan el transporte y la transmisión de contenidos, no controlan necesariamente la producción de dichos contenidos.
Sin embargo, la disposición controvertida no alude a los vínculos entre la producción y el transporte de contenidos ni tampoco está redactada de manera que se aplique específicamente en relación con dichos vínculos.
El Tribunal de Justicia también indica que la disposición controvertida define demasiado restrictivamente el perímetro del sector de las comunicaciones electrónicas, excluyendo de él mercados de creciente importancia para la transmisión de información, como los servicios minoristas de telefonía móvil u otros servicios de comunicaciones electrónicas vinculados a Internet o servicios de radiodifusión por satélite. Dado que estos se han convertido en la vía principal para el acceso a los medios de comunicación, no está justificado excluirlos de dicha
definición.
El Tribunal de Justicia hace constar además que, al calcular los ingresos obtenidos por una empresa en el sector de las comunicaciones electrónicas o en el SIC, asimilar la situación de una «sociedad controlada» a la de una «sociedad vinculada» no resulta conciliable con el objetivo perseguido por la disposición controvertida.
El Tribunal de Justicia concluye que la disposición italiana fija umbrales que no guardan relación con el riesgo para el pluralismo de los medios de comunicación, ya que estos umbrales no permiten determinar si una empresa puede efectivamente influir, y en qué medida, en el contenido de los medios de comunicación.
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